《招标投标法条文辨析及案例分析》之资格审查

    【编者按】《招标投标法条文辨析及案例分析》由毛林繁、李帅锋编著，已由中国建筑工业出版社出版发行，该书以招标投标法为主线，结合《招标投标法实施条例》和国家九部委新近颁布的23号令等，通过大量实例，从“阐释语义、规范引导”出发，在作者多年讲授招标投标法基础上，对法律条文逐条从词语语义和语言逻辑上进行了辨析。共8章，其中第1章概述招标投标社会行为规范；第2章～第7章对《招标投标法》第一条至第六十八条结合《招标投标法实施条例》，按照法律条文、法律条文辨析和延伸阅读3个方面逐一进行辨析；第8章通过案例分析，对招标公告、资格审查、招标文件、开标、评标、合同授予等6个方面涉及的法律问题进行举例分析，适合招标投标从业人员把握招标投标法实质，进而规范其操作。本书也可以作为高等学校招标采购专业（方向）本科或者研究生教学参考书。经作者同意，现陆续节选《招标投标法条文辨析及案例分析》的部分章节，以供读者学习。此处为该书第3.6节资格审查。

资格审查

    3.6.1《招标投标法》第十八条

    招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

    3.6.2《招标投标法》第十八条条文辨析

    本条第一款规定，招标人可以依据招标项目要求，在招标公告或者投标邀请书中要求潜在投标人提供有关资格证明文件，先行进行资格审查；同时规定，国家对投标人的资格条件有规定的，招标人应依照其规定对潜在投标人进行资格审查。本条第二款规定，招标人不得以不合理条件，即违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

    1．潜在投标人

    潜在投标人，指知悉招标人公布的招标项目信息和要求，具备承担招标项目的能力，有意愿参与投标竞争并中标的供应商、承包商或服务商，是招标采购的市场基础。例如，建筑面积12000m2、檐高24m、地上5层、最大跨度18m的写字楼工程，其设计招标的潜在投标人是具备房屋建筑工程乙级及其以上设计资质的设计企业，监理招标的潜在投标人是具备房屋建筑工程乙级及其以上监理资质的监理企业，施工招标的潜在投标人是具备房屋建筑工程三级及以上施工资质的施工企业。

    2．资格审查

    资格审查是依据公布的资格条件，对潜在投标人参与投标的资格进行审查，以确定其资格是否满足合同履行要求，其目的是剔除不具备承担招标项目能力的潜在投标人或投标人。资格审查方式有两种：①资格预审，即《招标投标法》第十八条第一款规定的资格审查，其评审对象是潜在投标人而不是投标人；②资格后审，指开标后，评标委员会在初步评审时对投标人进行的资格审查。

    资格预审与资格后审在时间点上的区别，在于资格审查是在招标文件发售前组织的，还是在招标文件发售后组织。在招标文件发售前组织的，可以视作资格预审；在招标文件发售后组织的，可以一概划归资格后审范畴，须在开标后由评标委员会对其资格进行审查，因为未通过资格预审的潜在投标人不具有投标资格，不能购买招标文件投标。

    3．《招标投标法实施条例》对资格审查补充规定

    《招标投标法实施条例》第十六条对资格预审文件发售的规定

    招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。一份完整的资格预审文件应当包括以下内容：①资格预审公告；②申请人须知；③资格审查标准和方法；④资格预审申请文件格式；⑤招标项目概况等。本条规定，招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中规定的时间、地点发售资格预审文件、招标文件，发售期不少于5日。注意，这里的“发售期”为《民法通则》定义的“期间”概念，同时，按日历日连续计算发售时间，如在法定节假日前1天发售资格预审文件或者招标文件，则招标人节假日需加班发售招标文件，以满足发售期不少于5日的要求，否则违反诚实信用的招标投标原则。

    《招标投标法实施条例》第十七条对资格申请时间的规定：

    招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间，自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。

    这里的合理时间，指按照项目规模和技术复杂程度，以及编制资格申请文件的工作量，申请人完成资格预审申请文件编制的必要时间。对于依法必须进行招标的项目，这里规定的最短时间，是从招标人停止发售资格预审文件之日起不得少于5日，以保证资格预审申请人有足够时间完成资格预审申请文件的编制与递交。

    《招标投标法实施条例》第四十三条对资格预审申请人的规定：

    提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。

    本条规定资格预审申请人需要遵守招标投标法及其实施条例中关于投标人的规定，即《招标投标法》及其实施条例赋予投标人的行为规定，资格预审申请人必须满足。例如，《招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人公平竞争、损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益，同样地，资格预审申请人也不得相互串通，损害国家利益、社会公共利益和他人的合法权益等。

    《招标投标法实施条例》第十八条对资格预审方法和资格审查委员会的规定：
   
    资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。
   
    国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。
   
    本条规定国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人须组建资格审查委员会，并由资格审查委员会负责按照资格预审文件载明的标准和方法，对资格预审申请文件进行审查，同时，资格审查委员会及其成员应当遵守《招标投标法》及其实施条例对评标委员会及其成员评标行为的规定。当然，对于国有资金不占主导地位的招标项目，其资格审查可由招标人依照资格预审文件载明的标准和方法对资格预审申请文件依法进行审查。注意，无论是资格审查委员会，还是招标人进行资格审查，资格预审文件中没有载明的标准和方法依法不能作为审查依据，否则违反诚实信用的招标原则。

    《招标投标法实施条例》第十九条对资格预审结果的规定：

    资格预审结束后，招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。
   
    通过资格预审的申请人少于3个的，应当重新招标。

    这里，资格预审结果通知书的作用是告知申请人资格审查结果，对于通过资格预审的申请人，招标人需要同时告知其发售招标文件的地点、时间和获取招标文件的办法等事项。与此相对应，未通过资格预审的申请人不具有投标资格，即招标人不得向其发放招标文件，也不得接收其递交的投标文件，因其不具有投标资格。通过资格预审的申请人少于3个时，因为不符合招标投标法规定的投标人数，继续进行招标只会导致招标失败，所以，招标人应当重新招标。重新招标可以继续采用资格预审方式，也可以采用资格后审方式进行招标。

    《招标投标法实施条例》第二十条对资格后审的规定：

    招标人采用资格后审办法对投标人进行资格审查的，应当在开标后由评标委员会按照招标文件规定的标准和方法对投标人的资格进行审查。

    资格后审的对象是投标人，即在投标截止时间前递交了投标文件的法人、其他组织或者科研项目允许自然人投标时的自然人，此时已经不是潜在投标人，不能直接适用《招标投标法》第十八条第一款规定由招标人对投标人的资格进行审查，而应由评标委员会按照招标文件中的标准和方法对投标人的资格进行审查。

    【例3-11】开标无须审查潜在投标人资格

    某依法必须进行招标的项目，招标人在投标截止时间前接收了5份投标文件，随后组织开标。招标人首先组织其工作人员查验投标人的营业执照、资质证书、安全生产证书、项目经理、项目总工程师、质检员、安全员、材料员、资料员等证书原件，发现有个投标人未携带材料员身份证，还有两个投标人未携带资料员证书原件，于是宣布这3个投标人未通过资格审查，不能参加开标。同时，由于仅剩下2个通过资格审查的投标人，少于3家，未达到法定投标人数，招标人宣布招标失败，并告知投标人将择日重新投标。

    那么，招标人宣布本次招标失败，择日重新招标是否合法？答案是否定的！本案关键在于招标人在开标过程中组织的资格审查属于资格预审会还是资格后审。如果是资格预审，则投标人数未达到法定人数时不得开标，须重新招标；但如果是资格后审，则招标人的做法就违反了法律规定，因为资格后审由评标委员会在初步评审过程中，对投标人的资格进行审查。本案资格审查的时间发生在开标过程中，即投标已经截止，属于资格后审范畴，应由评标委员会对投标人的资格进行审查，同时，招标人也不能宣布招标失败、择日重新招标，因为这种行为属于违法擅自终止招标。本案正确的做法是，组织5家投标人开标，然后组建评标委员会，由评标委员会按照招标文件中规定的标准和方法，对投标人的资格进行审查。只有当所有投标都不符合招标文件要求时，评标委员会才能否决所有投标，招标人据此组织重新招标。

    4．不合理条件

    不合理条件，即违反法理和事理的条件。招标投标活动中，违反法理和事理的条件，指违反了公开、公平、公正和诚实信用原则设置的旨在限制投标人竞争的条件。《招标投标法实施条例》进一步明确了不合理条件的情形，其第三十二条规定：

    招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。
   
    招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：
   
    （一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；
   
    （二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；
   
    （三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；
   
    （四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；
   
    （五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；
   
    （六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；
   
    （七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

    这里，就《招标投标法实施条例》第三十二条（一）~（七）情形内涵进一步辨析如下：   

    （1）招标人就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的招标项目信息，造成潜在投标人或投标人获得的招标项目信息不一致，直接违反“公开、公平、公正和诚实信用”原则，影响投标人之间竞争，故属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标投标过程中，易造成招标项目信息有差别出现的环节有3个：①招标人组织现场考察或投标预备会，例如，招标人单独或者分别组织投标人踏勘项目现场或投标预备会，或是分别告知投标人招标项目信息等；②招标人进行资格预审文件、招标文件澄清与修改，其中涉及的招标项目信息仅告知提出或者咨询有关事项的投标人，资格预审文件或者招标文件的澄清与修改发给部份申请人或投标人；③电话联系、交往过程中不经意将招标信息告知某个投标人而没有告知其他投标人。

    （2）招标人设定的资格、技术、商务条件与招标项目特点和实际需要不相适应，或者与合同履行无关时，直接违反《招标投标法》第十九条中招标人应当根据项目特点和需要编制招标文件的规定，属于采用招标项目以外条件进行招标的行为，扩大或者缩小了竞争条件范围，例如提高技术资格要求等，同样违反“公开、公平、公正和诚实信用”的原则，对满足项目特点和需要的投标人构成了不公平，限制了投标人之间的竞争，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。本条规定在于规范招标人设定的资格、技术和商务条件，防止招标人内定中标人后以“量体裁衣”或“量身定做”的手法设置特定的资格、技术和商务条件。至于什么是 “量体裁衣”或“量身定做”，以下通过一个具体实例进一步分析。

    【例3-12】招标人违法设置资格、技术和商务条件

    某省一条10.60km长的二级公路工程建设项目，建设内容为双向四车道公路路基、路面，以及其中单跨度35m、全长400m的桥梁2座。按照建筑业企业资质管理标准规定，具备公路工程三级及以上施工资质的企业可以承包该项目施工。招标人内定中标人——某公路工程施工企业，其资质为公路工程施工总承包二级、隧道工程专业承包一级施工资质，具有多项长度在3000m及以上的隧道工程施工业绩。招标人在该公路工程施工招标文件中规定的资格条件、技术和商务条件部分事项如下：

    ①资格条件

    该招标文件规定的资格条件为：投标人须是独立法人，具备公路工程施工总承包三级及以上施工资质，同时具有长不少于10km二级及以上公路工程和3000m隧道工程施工业绩，并在人员、设备、资金等方面具有承担本项目施工的能力。

    ②技术条件

    该招标文件要求投标人提供的技术文件中，包括本工程施工组织设计，其中需包括一条长3000m长的隧道工程施工方案。

    ③商务条件

    该招标文件对投标人资质和业绩条件作了如下打分规定：具备隧道工程专业承包一级资质的10分，二级施工资质的4分；具备长3000m及以上隧道工程施工业绩的，每个业绩2.5分，长3000m以下的，每个业绩1分，最高10分。同时规定，施工组织设计总分40分，其中隧道工程施工方案15分等。

    这里，招标人在资格条件中要求潜在投标人具有3000m的隧道工程施工业绩，在技术条件中要求潜在投标人提供一条长3000m长隧道工程的施工方案，以及在商务条件中，对隧道工程专业承包资质和业绩进行打分的方法，均为设定的资格条件与项目特点和实际需要不相适应，与合同履行无关情形，因为本项目建设内容不涉及隧道工程，投标人投标时无需提供有关隧道工程施工技术投标文件，也无需具备隧道工程施工业绩。本案招标文件内容违反《招标投标法》及其实施条例的强制性规定，无效。

    （3）招标人以特定行政区域业绩或者奖项作为中标条件，即招标人要求投标人具有某一特定行政区域业绩或者奖项，并在中标条件中倾向具有这一特定行政区域业绩或者奖项的潜在投标人，例如，要求投标人具有某市的业绩或该市颁发的某质量奖杯，或对获得该市质量奖杯的潜在投标人加分等；类似地，招标人以特定行业的业绩或者奖项作为加分条件或者中标条件，即要求投标人具有某一特定行业的业绩或者奖项，或者仅对某一特定行业的业绩或者奖项进行加分，例如，某火车站候车楼工程设计招标，要求投标人近3年有铁路行业设计业绩，获得过铁路工程优秀勘察设计奖，或对获得过铁路工程优秀勘察设计奖的投标人进行加分等。

     依法必须进行招标的项目，招标人以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件的行为，是对特定行政区域或特定行业内的潜在投标人的倾向，排斥了位于这些特定行政区域或特定行业以外的潜在投标人，违反了《招标投标法》第六条关于任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动的规定，违反了“公开、公平、公正和诚实信用”的原则，限制了投标人之间的竞争，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为。

    （4）招标人对不同的潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准的行为，对这些潜在投标人或投标人构成了歧视待遇，直接违反了“公开、公平、公正和诚实信用”的原则。例如，采用综合评估法时，招标人在招标文件中规定：省内企业每个类似项目业绩3分；中央和外省市企业，每个类似项目业绩2分等。

    （5）招标人限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商的行为，直接违反了《招标投标法》第二十条对招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容的规定，违反了招标采购制度，即利用市场进行基础性调节，优化资源配置的运作机理，限制了投标人利用市场机制参与竞争，自主选择或者组合社会资源的行为，这种限制，对投标人投标权益构成了事实上的不公平，所以，《招标投标法实施条例》将其定性为不合理条件。

    招标采购过程中，如果必须引用某一供应者的技术标准才能准确或清楚地说明拟招标项目技术要求时，只能在招标文件中列举一些供潜在投标人投标参照的技术标准或者品牌，并在参照后面加上“或相当于”的字样，即只要潜在投标人投标选用的标的与招标文件所列技术标准或者品牌相当，招标人就不能据此否定其投标。

     （6）潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式，指国有、集体、股份合作、联营、有限责任、股份有限、私营、港澳台投资、中外合资经营、中外合作经营、外商投资等所有或者组织形式。招标人和投标人是招标投标市场主体，其中，潜在投标人是依法可以提供招标采购标的的生产商、供应商或服务商，其合法权益受法律保护，不受其所有制形式或者组织形式的限制。所以，对依法必须进行招标的项目，招标人限制潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。例如，要求投标人必须是国有企业就构成了对市场中那些依法可以提供招标采购标的的其他生产商、供应商或服务商，不公平，这违反了“公开、公平、公正和诚实信用”原则，故为不合理条件。

     （7）招标采购过程中，招标人以其他不合理条件，即违反“公开、公平、公正和诚实信用”的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人的行为还有许多。例如，故意在招标条件中设置一些特定的，仅某个投标人满足的条件，或者采用抽签、摇号等博彩方式限制或者排斥潜在投标人或者投标人，以及其他违反公开、公平、公正和诚实信用原则的条件。

    3.6.3 延伸阅读

     1．工程建设项目勘察设计招标资格审查

    《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第十三条规定

    进行资格预审的，招标人只向资格预审合格的潜在投标人发售招标文件，并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。

    同时，该办法第十四条规定：

    凡是资格预审合格的潜在投标人都应被允许参加投标。

    招标人不得以抽签、摇号等不合理条件限制或者排斥资格预审合格的潜在投标人参加投标。

    2．工程建设项目施工招标资格审查

    《工程建设项目施工招标投标办法》第十五条规定：

    招标人应当按招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点出售招标文件或资格预审文件。自招标文件或者资格预审文件出售之日起至停止出售之日止，最短不得少于五日。

    招标人可以通过信息网络或者其他媒介发布招标文件，通过信息网络或者其他媒介发布的招标文件与书面招标文件具有同等法律效力，但出现不一致时以书面招标文件为准。招标人应当保持书面招标文件原始正本的完好。
　　
    对招标文件或者资格预审文件的收费应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。对于所附的设计文件，招标人可以向投标人酌收押金；对于开标后投标人退还设计文件的，招标人应当向投标人退还押金。
　　
    招标文件或者资格预审文件售出后，不予退还。除不可抗力原因外，招标人在发布招标公告、发出投标邀请书后或者售出招标文件或资格预审文件后不得擅自终止招标。
   
    该办法第十七条规定，资格审查分为资格预审和资格后审，其中资格预审，是指在投标前对潜在投标人进行的资格审查；资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。同时，进行资格预审的，一般不再进行资格后审，但招标文件另有规定的除外。

    《工程建设项目施工招标投标办法》第十八条规定：

    采取资格预审的，招标人可以发布资格预审公告。资格预审公告适用本办法第十三条、第十四条有关招标公告的规定。采取资格预审的，招标人应当在资格预审文件中载明资格预审的条件、标准和方法；采取资格后审的，招标人应当在招标文件中载明对投标人资格要求的条件、标准和方法。招标人不得改变载明的资格条件或者以没有载明的资格条件对潜在投标人或者投标人进行资格审查。对资格审查结果，《工程建设项目施工招标投标办法》第十九条规定，经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审不合格的潜在投标人不得参加投标。并规定，经资格后审不合格的投标人，其投标应予否决。

   
    《工程建设项目施工招标投标办法》第二十条规定的资格审查的内容和条件如下：

    资格审查应主要审查潜在投标人或者投标人是否符合下列条件：

    (一)具有独立订立合同的权利；

    (二)具有履行合同的能力，包括专业、技术资格和能力，资金、设备和其他物质设施状况，管理能力，经验、信誉和相应的从业人员；

    (三)没有处于被责令停业，投标资格被取消，财产被接管、冻结，破产状态；

    (四)在最近三年内没有骗取中标和严重违约及重大工程质量问题；

    (五)法律、行政法规规定的其他资格条件。
    
    资格审查时，招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人，不得对潜在投标人或者投标人实行歧视待遇。任何单位和个人不得以行政手段或者其他不合理方式限制投标人的数量。
 
    3．工程建设项目货物招标资格审查

    《工程建设项目货物招标投标办法》第十六条规定：

    资格审查分为资格预审和资格后审。

    资格预审，是指招标人出售招标文件或者发出投标邀请书前对潜在投标人进行的资格审查。资格预审一般适用于潜在投标人较多或者大型、技术复杂货物的公开招标，以及需要公开选择潜在投标人的邀请招标。

    资格后审，是指在开标后对投标人进行的资格审查。资格后审一般在评标过程中的初步评审开始时进行。

    该办法第十七条规定，采取资格预审的， 招标人应当发布资格预审公告。资格预审公告适用该办法第十二条、第十三条有关招标公告的规定。

    《工程建设项目货物招标投标办法》第十八条规定：

    资格预审文件一般包括下列内容：

    (一)资格预审邀请书；

    (二)申请人须知；

    (三)资格要求；

    (四)其他业绩要求；

    (五)资格审查标准和方法；

    (六)资格预审结果的通知方式。

    同时，该办法第十九条对资格审查标准规定如下：

    采取资格预审的，招标人应当在资格预审文件中详细规定资格审查的标准和方法；采取资格后审的，招标人应当在招标文件中详细规定资格审查的标准和方法。

    招标人在进行资格审查时，不得改变或补充载明的资格审查标准和方法或者以没有载明的资格审查标准和方法对潜在投标人或者投标人进行资格审查。

    《工程建设项目货物招标投标办法》第十八条规定了资格审查结果，即经资格预审后，招标人应当向资格预审合格的潜在投标人发出资格预审合格通知书，告知获取招标文件的时间、地点和方法，并同时向资格预审不合格的潜在投标人告知资格预审结果。资格预审合格的潜在投标人不足3个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标。该条规定同时要求，对资格后审不合格的投标人，评标委员会应当否决其投标。

文章来源：中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=202083