《招标投标法条文辨析及案例分析》之招标投标活动的行政监督

    【编者按】《招标投标法条文辨析及案例分析》由毛林繁、李帅锋编著，已由中国建筑工业出版社出版发行，该书以招标投标法为主线，结合《招标投标法实施条例》和国家九部委新近颁布的23号令等，通过大量实例，从“阐释语义、规范引导”出发，在作者多年讲授招标投标法基础上，对法律条文逐条从词语语义和语言逻辑上进行了辨析。共8章，其中第1章概述招标投标社会行为规范；第2章～第7章对《招标投标法》第一条至第六十八条结合《招标投标法实施条例》，按照法律条文、法律条文辨析和延伸阅读3个方面逐一进行辨析；第8章通过案例分析，对招标公告、资格审查、招标文件、开标、评标、合同授予等6个方面涉及的法律问题进行举例分析，适合招标投标从业人员把握招标投标法实质，进而规范其操作。本书也可以作为高等学校招标采购专业（方向）本科或者研究生教学参考书。
    经作者同意，现节选《招标投标法条文辨析及案例分析》的部分章节，以供大家学习。此处为该书第2.7节招标投标活动的行政监督。

    2.7 招标投标活动的行政监督

    2.7.1《招标投标法》第七条

    招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。

    有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

    对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分，由国务院规定。

     2.7.2《招标投标法》第七条条文辨析

    本条规定招标投标活动的行政监督及其效力。这里的行政监督，指行政监督部门依法对招标投标活动及其当事人进行监视﹑督促和管理。本条规定有两层含义，一是招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督，这里“依法实施的监督”，指监督人依法有监督权，同时，监督人的监督行为必须依法进行，不能成为变相的行政干预或非法干涉；二是行政监督部门的职责是依法监督招标投标活动，查处招标投标活动中的违法行为，从而维持招标投标市场交易秩序。 

    1.市场经济体制下的行政监督

    《招标投标法》是市场经济体制下，利用市场基础性调节作用进行择优选择的一部市场法律，这当中，行政监督的主要职责是规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，查处招标投标活动中的违法违规行为，从而维护招标投标市场秩序。

    所以，行政监督旨在监督招标投标活动及其当事人是否依法开展招标投标活动，是否依法履行了法律对其赋予的职责，是否存在侵犯国家利益、社会公共利益或当事人合法权益的行为等，这里，行政监督的依据是《招标投标法》及相关法律法规；行政监督对象为招标投标活动及其当事人；行政监督事项为招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中违法泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视和排斥投标等违法行为。

    2.《招标投标法实施条例》第四条对行政监督的职责划分

    《招标投标法实施条例》第四条规定：

    国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。

    县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照各自职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对招标投标活动行政监督职责分工另有规定的，从其规定。

    财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行和政府采购政策执行情况实施监督。

    监察机关依法对参与招标投标活动的监察对象实施监察。

    按照这一规定，有关行政监督部门的监督职责分工为：

    （1）工程建设项目招标投标活动行政监督职责分工

    对工程建设项目招标投标活动国务院有关行政监督部门的职责分工，延续了国办发[2000]34号文件，即《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》的分工原则，其中“按照规定的职责分工”，既维持了上述文件精神，又兼顾了招标投标活动行政监督的可能发展。而对于县级以上地方人民政府招标投标活动中行政监督的职责分工，除强调发展改革部门指导和协调本行政区域内的招标投标工作外，对其他部门的行政监督职责分工另有规定，不同于国务院有关行政监督部门职责分工的，从其规定；但不另行规定的，则须按国务院行政监督部门的分工对招标投标活动进行实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

    （2）政府采购工程招标投标的行政监督职责分工

    政府采购，指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的，或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。这里的财政资金，指以国家财政为中心的预算资金、国债资金及其他财政性资金，既包括中央政府和地方政府的财政收支，还包括与国家财政有关系的企业、事业和行政单位的货币收支；这里的集中采购目录，指国务院确定的中央预算政府集中采购项目目录，或者是省、自治区、直辖市人民政府或其授权机构确定的地方预算政府集中采购目录。

    《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，这里的招标投标法，指《招标投标法》及其法规、规章和规范性文件。《政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门依法履行对政府采购活动活动的监督管理职责，其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。所以，政府采购工程招标投标活动，需同时遵守《政府采购法》和《招标投标法》。

    对于政府采购工程招标投标活动的行政监督，《招标投标法实施条例》第四条规定，由国务院发展改革、国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等行政主管部门，或是地方人民政府对有关部门的职责分工进行监督，依法查处招标投标活动中的违法行为，而财政部门则依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行和政府采购政策执行情况实施监督，这里，财政部门对政府采购工程预算执行情况进行监督，来源于《预算法》第四十三条规定，即各级预算由本级政府组织执行，具体工作由本级政府财政部门负责，而对政府采购政策执行情况进行监督，则依据《政府采购法》第十三条规定。

    政府采购政策有以下几个方面：①采购本国的货物、工程和服务。除非须采购的货物、工程和服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取，或是为在中国境外使用而进行的采购，以及法律法规另有规定的；②强制采购节能产品，对节能产品实行一定范围和幅度的优惠；③优先采购“环境标志产品政府采购清单”中的产品；④促进中小企业发展，要求预留部门年度政府采购预算总额30%以上向中小企业采购，其中预留给小型和微型企业地比例不低于60%等。

    （3）监察机关对参与招标投标活动的监察对象实施监察

    这里的监察对象指政府部门和自然人。《行政监察法》第十五条规定，国务院监察机关对下列机关和人员实施监察：①国务院各部门及其国家公务员；②国务院及国务院各部门任命的其他人员；③省、自治区、直辖市人民政府及其领导人员；同时第十六条规定，县级以上地方各级人民政府监察机关对下列机关和人员实施监察：①本级人民政府各部门及其国家公务员；②本级人民政府及本级人民政府各部门任命的其他人员；③下一级人民政府及其领导人员。县、自治县、不设区的市、市辖区人民政府监察机关还对本辖区所属的乡、民族乡、镇人民政府的国家公务员以及乡、民族乡、镇人民政府任命的其他人员实施监察。

    所以，招标投标活动中的监察对象有两类：一类是本级政府各部门；另一类是国家公务员以及本级政府及本级政府部门任命的其他人员，如国有企业领导人等。

    3.《招标投标法实施条例》第五条对招标投标交易场所及行政监督的规定

    设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。

    国家鼓励利用信息网络进行电子招标。

    按照这一规定，招标投标交易场所有以下两类：

    第1类：招标投标有形交易市场，即设区的市级以上地方人民政府按照批准的建设规模，建设统一规范的招标投标交易场所。招标投标交易场所用于为市场主体进场交易、行政监督部门进场监督提供服务，如各省市建设的公共资源交易中心、招标投标交易中心等。

    第2 类：招标投标网上交易市场。这类市场依托于信息技术，建设电子招标投标交易平台和公共服务平台，为招标投标各方主体网上交易和监督提供服务，如一些省市已经建设的公共资源网上交易平台等。

    不管哪一类招标投标交易市场，均需具备一定的建设规模和服务功能，为资格预审公告、招标公告、资格预审文件、资格审查结果、招标文件、中标通知书和合同协议书等事项备案，信息发布、开标、评标以及行政监督等提供服务。

    需要注意的是，招标投标交易市场与行政监督部门不能有隶属关系，同时，招标投标交易市场是以提供公益服务为前提，不以营利为目的。

    2.7.3 招标投标行政监督的主要作用

    市场经济体制下，市场调节称为“看不见的手”，政府作用称为“看得见的手”，这两只手同时作用于市场，进而形成市场秩序。招标投标市场秩序依赖的行政监督，对于维护招标投标市场秩序有以下作用：

    （1）行政监督是规范招标投标市场，建设市场经济不可或缺的条件

    行政监督，是市场经济制度下政府作用于市场和政府服务于社会的一项主要经济职能。它既是社会化大生产的客观要求，也是市场经济发展的内在要求，同时，它有利于提高社会经济效益。招标投标作为促进市场经济发展的一种制度，与招标投标市场建设密不可分。首先，招标投标市场发育还不成熟,建立规范有序的招标投标市场机制是一个相当长的过程；其次，政府的经济功能是促进市场发育，维护市场秩序，克服市场不完善带来的消极作用，这亮点均表明建设规范有序的招标投标市场，推动我国市场经济建设的发展离不开行政监督。

    （2）行政监督是招标投标活动“公开、公平、公正”原则的重要保障

    公开、公平、公正和诚实信用是招标投标活动的基本原则，既涉及到招标人、招标代理机机构、评标委员会的招标、评标行为，又涉及投标人的投标行为。作为保障公开、公平、公正原则的有效实施，行政监督发挥着重要作用，具体表现在：①招标范围、招标方式和招标组织形式的审批、核准或认定；②招标公告、资格预审文件、招标文件及其澄清、修改的备案；③开标、评标过程的现场监督；④受理投标人及其利害关系人的投诉；⑤合同履约监督；⑥查处招标投标活动中的违法行为等，为维护招标投标市场秩序，促进市场交易公开、公平、公正起到了应有的保障作用。

    （3）行政监督是建设廉洁队伍、预防腐败交易的主要手段

    招标投标活动具有程序规范、公开性强、透明度高等特点，对于腐败交易起到了一定的抑制作用，而招标投标活动行政监督，则从制度层面强化了这种作用，有效遏制了招标人规避招标或虚假招标，不按照法定程序开标、评标、定标、串通投标，投标人弄虚作假和其他不正当手段骗取中标，在中标后擅自转包和违法分包，以及单位或个人非法干预招投标活动等一系列违法行为，有利于减少腐败交易，从而维护干部队伍的廉洁。

    【例2-6】江西萍乡2亿元串标窝案

    据报道，采取“价格同盟”、“轮流坐庄”、“陪标补偿”、“挂靠垄断”等手段串通投标，严重扰乱市场经济秩序。近日，江西省萍乡市有关部门日前查处了一起涉案金额达2亿元的串通投标系列案件，此案涉及22名党政领导干部。日前，4家组织、策划、参与串通投标的建筑企业已经受到取消投标资格等行政处罚。根据群众举报，自2010年7月22日至8月30日，由该市纪委监察局和市公安局组成联合调查组，集中力量对该市工程建设领域招标投标过程中存在的串通投标行为进行了查处，截至目前，共查处串通投标项目21个，涉及串通投标公司100余家。

    经查，新余市珠珊建筑工程有限责任公司，从2009年1月到2010年6月，先后参与了萍乡市无专南路一期工程和安源廉租房第三标段工程以及江西工业职业技术学院主干道第2标段等3个招标项目工程的串通投标，涉及工程总造价1343.59万元；萍乡市桂兴建筑工程有限公司，从2009年9月到2010年6月，先后参与了莲花县琴亭河污水处理工程、莲花县莲江河工程和江西工业工程职业技术学院3号公寓楼工程和安源区廉租房第三标段招标项目的串通投标，涉及工程总造价1633.48万元；江西省启航建筑工程有限公司，参与了萍乡市建设东路延伸工程的串通投标涉及1个招标项目，工程总造价2463.48万元；九江市第二建筑工程公司，于2010年5月参与了安源区廉租房第三标段工程的串通投标，涉及1个招标项目，工程总造价584.23万元。目前，上述4家组织、策划、参与串通投标的建筑企业已经受到中标无效、取消中标资格、处没收违法所得和取消投标资格的行政处罚。

    该案涉案金额达2亿元，涉案违纪金额1600余万元。相关部门已追缴违纪款200余万元，通过办案为政府挽回经济损失3000余万元。此外，该案涉及党政领导干部22人（科级以上干部12人），目前，已对6名涉案党政领导干部和6名串通投标人员进行查处，其中3名串通投标人员已交由公安机关处理。

    2.7.4 延伸阅读

    1．国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工

    《招标投标法实施条例》第四条对国务院有关部门实施招标投标活动的行政监督职责分工是依据中央机构编制委员会办公室编制的《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见》的文件精神制订的，该分工意见经国务院同意，由国务院办公厅于2000年5月3日（国办发[2000]34号）批准实施，其中对国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的分工如下：

    （1）国家发展计划委员会指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规、综合性政策和必须进行招标的项目的具体范围、规模标准以及不适宜进行招标的项目，报送国务院批准；指定发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。

    （2）项目审批部门在审批必须进行招标项目的可行性研究报告时，核准项目的招标方式（委托招标或自行招标）以及国家出资项目的招标范围（发包初步方案）。项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。

    （3）对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由经贸、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法由外经贸行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。

    （4）从事各类工程建设项目招标代理业务的招标代理机构的资格，由建设行政主管部门认定；从事与工程建设有关的进口机电设备采购招标代理业务的招标代理机构的资格，由外经贸行政主管部门认定；从事其他招标代理业务的招标代理机构的资格，按现行职责分工，分别由有关行政主管部门认定。

    （5）国家发展计划委员会负责组织国家重大建设项目稽察特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查。

    中央机构编制委员会办公室以《中央机构编制委员会办公室关于招标投标工作职责的复函》（中央编办函[2003]82号）形式对国家发展改革委招标投标工作职责进一步明确为原国家发展计划委和原国家经贸委承担的“指导和协调全国招投标工作”以及监督有关招投标活动(不含内贸)的职责由国家发展改革委承担，即国家发展改革委在原国家发展计划委的基础上，增加了对工业建设项目招标投标活动的行政监督职责。

    2．工程建设项目勘察设计招标投标行政监督部门

    《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第六条规定，各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务、广电、民航等部门依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发[2000]34号)和各地规定的职责分工，对工程建设项目勘察设计招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。

    3．工程建设项目施工招标投标行政监督部门

    《工程建设项目施工招标投标办法》第六条规定，各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务、民航等部门依照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）和各地规定的职责分工，对工程施工招标投标活动实施监督，依法查处工程施工招标投标活动中的违法行为。

    4．工程建设项目货物招标投标行政监督部门

    《工程建设项目货物招标投标办法》第六条规定，各级发展改革、工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、民航等部门依照国务院和地方各级人民政府关于工程建设项目行政监督的职责分工，对工程建设项目中所包括的货物招标投标活动实施监督，依法查处货物招标投标活动中的违法行为。

    5．机电产品国际招标投标行政监督部门

    《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部令2004年第13号）第三条规定，商务部是机电产品国际招标投标的国家行政主管部门，负责监督和协调全国机电产品的国际招标投标工作，制定相关规定；根据国家有关规定，调整、公布机电产品国际招标范围；审定国际招标机构资格；承担国家评标委员会日常工作。各省、自治区、直辖市、计划单列市、各部门机电产品进出口管理机构依据本办法负责监督、协调本地区、本部门的机电产品国际招标投标活动。

文章来源：中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=202343