代理机构应如何确定项目的法律适用

    “我们没有看到政府采购的立项批文。但是财政部认为，该项目是政府采购项目。”中经国际招投标有限公司项目经理刘先生对记者说，因此受罚他觉得委屈。

    6月18日，财政部第七十五号政府采购信息公告显示，中经国际招投标有限公司在代理国家林业局调查规划设计院彩色工程打印系统采购项目中存在以下违法违规问题：一是该项目采购的工程打印机属于货物，该公司未按照《政府采购法》及相关规定的程序执行该项目的采购活动。二是该项目采购的打印机为集中采购目录内产品，应当由集中采购机构代理采购，该公司不应当接受该项目的委托。三是该公司没有在财政部指定的政府采购信息发布媒体上发布该项目的招标信息。因此，财政部根据财政部令第18号第68条、财政部令第19号第30条及《政府采购代理机构认定办法》（财政部令第61号）第43条的规定，对中经国际招投标有限公司给予警告的行政处罚，责令进行整改，并将整改情况报本机关。

    刘先生的委屈在于，该采购项目是某中央投资项目的分支，项目有发改委的中央投资项目批文，因此在代理该项目时，按照《招标投标法》的规定进行了操作，没想到招来了一纸处罚。

    法律适用问题缘何成为采购单位的困扰？记者对此进行了采访。

    “谁立项、对谁负责”的局面应当终结

    刘先生的疑问在代理业界并不少见。《招标投标法实施条例》出台之前，业内普遍遵循的是“谁立项、对谁负责”的做法，即如果不同法律对同一招标项目均有适用性，那么，采购单位一般会优先遵照立项部门的规定。一位招标公司项目经理告诉记者，他们在面临多个监管体系时，一般的做法是“先糊住眼前的”。

    国信招标亚新注册总工程师荆贵锁认为，“谁立项、对谁负责”的局面应当终结。他认为，在《招标投标法实施条例》出台后，各法律体系管辖范围不清的问题已经得到解决，“两法”已经出现新的边界：“《招标投标法实施条例》出台后，所有使用财政性资金采购货物、服务的项目（涉及进口机电产品招标投标的，应当按照国际招标有关办法执行），均应依照《政府采购法》执行采购。”因为依据《招标投标法实施条例》第二条规定，建设工程包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

    但是记者在采访中发现，处于“谁立项、对谁负责”行为惯性轨道的代理机构依然不在少数。记者专门调查了10家甲级代理机构，这10家代理机构均为中字头代理机构或省级龙头代理机构，其中，国信招标亚新注册、中航技国际经贸发展有限公司、中招国际招标有限公司、中化国际招标有限责任公司、中钢招标有限责任公司、中技国际招标公司、江西机电设备招标有限公司等7家公司的项目负责人一致表示，目前，凡使用财政性资金进行货物、服务类的项目，都严格依照《政府采购法》及其相关法规执行；有3家受访企业目前仍延续“谁立项、对谁负责”的做法。这3家企业中的一位项目经理告诉记者，“对谁负责”背后的原因在于“向谁报告”——立项单位往往就是业主单位或业主单位的主管部门，对代理公司而言，对业主负责是立足的首要条件。

    江西国有资产管理委员会汪才华告诉记者，代理公司一般会尽量满足各个法律体系的不同要求，例如遇到同时涉及国际招标和政府采购项目，公司会在中国政府采购网和中国国际招标网上同时发布标讯，这也是执行《政府采购进口产品管理办法》第25条规定，即采购人采购进口产品的，应当同时遵守国家其他有关法律法规的规定。涉及进口机电产品招标投标的，应当按照国际招标有关办法执行。某代理机构老总表示：“对我们而言，哪家监管部门都是‘婆婆’。”

    项目属性决定法律适用

    毫无疑问，项目属性决定其法律适用。

    然而在实际操作中，厘不清法律适用性问题的不止代理机构，记者在采访中发现，不少基层政府采购监管部门对此也存在茫然和无奈。

    在政府采购中，法律适用性错误“频发”的项目有：使用财政性资金的工程类项目；中央投资、国家重点建设项目、国际招标、药品采购中，行政事业单位使用财政性资金进行货物、服务类采购的项目；使用其他专项资金进行货物、服务类采购的项目。一位地方监管部门的工作人员向记者表示：在一些区县级行政单位中，项目监管权的博弈完全是看哪个单位的领导更“硬气”；部分专项资金在系统内部内接拨付，不经手地方财政，使用此类财政性资金进行政府采购的项目更容易脱离财政的监管。

    记者采访发现，在深圳，这些大型项目中涉及政府采购的环节都纳入了财政监管。“第一，深圳市财政委依法要求各行政事业单位使用财政性资金的项目必须走政府采购程序。第二，上级单位拨付的补助资金也是财政性资金。如果补助资金有上级使用规定，就按照上级规定走政府采购程序；否则就按照深圳市政府采购相关规定执行。第三，如果单位不走政府采购程序，要承担相应的法律责任，如果某些资金在流转中不曾经过市财政委，单位应当前来上报。”深圳市财政委政府采购办公室工作人员汪泳说。

    让每笔财政资金都纳入财政管理

    《招标投标法实施条例》基本厘清了“两法”的界线，但纷繁的法律体系仍让代理机构摸不着头脑。海南菲迪克招标咨询有限公司总工程师彭时明向记者介绍，我国曾经有过5大招标体系：工程、政府采购、机电产品国际、中央投资、药品，这些招标体系各有一套规定。这对招标代理公司而言，每一个复杂项目都可能像走钢丝那样，稍有纰漏就会出现违法违规操作。对此，建立统一的采购法律体系已成业内强烈呼声。浙江省松阳县发展和改革局张志军谈到：“从制度的顶层设计角度看，我们国家缺少的是一部整合采、招两法，且将管辖范围扩大到整个公共采购领域的公共采购法。”南开大学法学院教授何红锋则认为，仅由《招标投标法实施条例》来完善“两法”矛盾不妥，“相较于《政府采购法》和《招标投标法》，《招标投标法实施条例》是下位法。下位法怎么可以解决上位法的问题呢？”何红锋认为，“两法”应当重新修订，统一思想，划清权限。

    有网友提出，在立法层面一时不能实现顶层统一的背景下，各部门间应当“门户开放”，建立畅通的信息传递和文件流转制度，以保证每一笔财政资金都能纳入财政管理、每一个政府采购项目都依法走上政府采购程序。

    微博·法律适用

    汪才华：《招标投标法实施条例》出台之前，不管是否属于建设工程的内容，只要冠以“项目”二字，就可适用《招标投标法》，这造成了当时法律适用的混乱局面。

    Bidboy：即使是政府采购工程项目，有关政府采购的一些规定，比如保护中小企业、节能环保等政策性规定也还是要执行的。

    李杭：在我的经验中，发改委负责国家重点建设项目的稽查办公室一般不会对使用财政性资金采购货物、服务的项目提出走《招标投标法》体系的要求。他们更注重的是在招投标过程中是否有作弊行为。

    菲迪：工程预算往往有定额标准，有专业的预算体系和机构。政府采购项目的预算来源比较复杂。这可能是财政系统不能有效握紧政府采购权力抓手的根源之一。

文章来源：中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=206980