《基础设施和公用事业特许经营管理办法》简析及初评

在本文中，笔者对该办法的重点内容进行介绍和解析，同时与126号令及PPP法律文件进行必要比较，以使读者对该办法有较为全面的认识。

一、特许经营管理办法重点简析

 1、适用范围

 办法第二条规定，“特许经营管理办法的适用范围是境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动”。相比126号令，扩大了特许经营在基础设施领域的适用，但相对于PPP法律文件中PPP模式的适用范围，包括市政设施、公共交通、公共服务等领域，范围较窄。

 2、特许经营的定义

  相比PPP法律文件，办法对“特许经营”的定义更强调政府在特许经营活动中的授权，行政色彩较重。同时，定义中明确了特许经营的核心是“特许经营者提供公共产品和公共服务”，与财政部PPP法律文件中强调PPP行为的实质是政府采购公共服务的观点类似。
     3、特许经营的具体方式
        办法第五条对基础设施和公用事业特许经营可以采取的方式作了详细的说明：
        第一种方式：“在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。”
        第二种方式：“在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府。”
        第三种方式：“特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营。”
        可以看出，前两种方式的区别是项目完成建设或改扩建后，产权是否由特许经营者所有。在此前实施的特许经营/PPP项目中，通常不对这两种方式做严格区分，也很少在BOT项目中明确项目产权是否由特许经营者所有，而是概括认为在BOT项目中由特许经营者投资建设的项目部分自然由特许经营者所有，即通常将BOT和BOOT混同为一个概念。此次办法对两个概念作出明确区分，可能是考虑到部分特许经营BOT项目中的资产所有权由政府方持有较为妥当或是资产所有权由特许经营方持有存在障碍，可能有利于区分解决部分项目中实操问题，属于值得肯定的探索。但如要充分发挥这两种方式各自的作用，还需分别明确各种方式适用的项目特点及操作区别。
     对于第三种方式，我们理解属于BTO的模式，此种方式在实际操作中有所采用，但并未在PPP法律文件中明确提及，也属于一种特许经营/PPP运行方式的总结创新。此种方式的确可以解决一些BOT项目中投资人资金回收期过长、以及权属责任和运营责任不好区分的问题，但由于办法并未对投资者在移交政府时政府支付资金的方式和期间作出规定，笔者担心该种方式存在被滥用的风险，即造成大量的BT项目出现，从而违背了特许经营/PPP模式重投资、也重公共产品和服务提供的原则。希望相关部门进一步对该种方式的适用条件及操作限制加以明确。
     4、特许经营期限
        办法中明确约定了对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，可约定超过30年规定的特许经营期限。此规定突破了126号令中关于30年期限的限定，也突破了财政部PPP法律文件中关于BOT项目20-30年的限定，一定程度上提升了特许经营/PPP项目的操作的灵活性，给予了政府部门及特许经营者更大的运作空间。
     5、基础设施和公用事业特许经营项目的流程
        办法中对特许经营项目操作流程的规定与PPP法律文件中关于PPP项目的操作流程的规定十分类似，概括为：实施方案的编制→实施方案的审查(可行性评估)→选择特许经营者→签订许经营协议→特许经营协议的履行(监督管理、监测分析、绩效评价)→特许经营协议变更和终止(性能测试、评估、移交、接管、验收)。与建设部126号令相比,增加了项目实施方案编制和审批的部分，丰富充实了项目准备阶段的内容，使特许经营项目的实施更具科学性和操作性。
        笔者认为，操作流程部分还有以下问题有待进一步明确：
      （1）对于特许经营方案的审批，该办法提出了对特许经营实施方案的进行可行性评估，属于创新之处，但是未规定可行性评估具体的实施程序，对于如何操作、以及如何与财政可承受能力评估和物有所值评价相衔接，还需进一步的操作细则加以明确。
      （2）关于特许经营者的选择，办法第15条规定通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者，但是具体的适用法律体系并未明确。此前财政部PPP法律文件和发改委PPP法律文件就此问题的规定也存在一定的冲突，财政部偏重适用政府采购法体系，发改委则同时提出了《招标投标法》、《政府采购法》两个体系，在办法中，并未就此问题进行进一步的明确和澄清。
      （3）对于特许经营协议履行中特许经营方的付费方式：
      ▷非经营性项目：办法第19条规定分为使用者付费和可行性缺口补助两种形式，但并未提及政府付费方式，是否可以理解为完全采用政府付费方式的非经营性项目不属于特许经营的范畴？这样可能会限制特许经营在非经营性项目中的适用。
      ▷固定回报：关于付费方式，该办法第21条还提出，特许经营项目中政府不得承诺固定投资回报。“固定投资回报”的概念由国务院六部委在清理和纠正保证外方投资固定回报项目时提出，该概念的内涵和具体形式一直在理论界和业界存在很大的争议，考虑到特许经营项目的特殊性，在风险分配设计中政府方通常需要对项目最低需求作出保证，也可能会体现为在不同供应量时的阶梯价格，而此种保证是否属于“固定投资回报”的范畴呢？建议进一步明确“固定投资回报”的内涵和具体形式，以避免在项目操作时过多的限制政府和特许经营者的项目操作弹性，阻碍特许经营项目的推行。
      ▷土地开发经营权益：办法中同样提及了由政府对特许经营项目提供的可行性缺口补助包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益，然而，相关的其他开发经营权益是否包含土地开发经营权益一直是PPP项目实践操作中的焦点问题。根据目前的土地管理相关法律法规及财政管理政策，经营性土地使用权不能通过直接授予的方式捆绑于特许经营项目，土地使用权转让的收益政府也不能与特许经营者直接分享。这是需要厘清的政策红线，否则实践中将土地开发经营权益捆绑于特许经营项目将存在合规性风险。

二、突出亮点

办法的亮点主要体现在以下几个方面：
    1、约定政府的协调机制，保障特许经营项目的实施效率
      办法在第八条、第二十二条、第四十二条等条款强调了基础设施和公用事业特许经营相关各部门应建立协调机制，负责统筹有关政策措施，并组织协调特许经营项目实施和监督管理工作，简化项目审批流程，保障特许经营项目的实施效力等。
    2、较为全面的总结了各种融资途径及政府的融资支持
      办法在第十七条、第二十三条、第二十四条、第二十五条等条款就特许经营项目拓宽融资途径及政府的融资支持做出了较为全面的规定，包括允许对特许经营项目开展预期收益质押贷款，鼓励以设立产业基金等形式入股提供项目资本金，支持项目公司成立私募基金，发行项目收益票据、资产支持票据、企业债、公司债等拓宽融资渠道。
    3、可行性缺口性补助包括相关的其他开发经营权益
      办法在第十九条中提出用户收费不足以覆盖特许经营建设、运营成本及合理收益的，可由政府提供可行性缺口补助，包括政府授予特许经营项目相关的其它开发经营权益。
    4、将特许经营权项目支出与财政相衔接
      办法在第三十五条中规定特许经营项目的财政补贴，要按照预算法规定，综合考虑政府财政承受能力和债务风险状况，合理确定财政付费总额和分年度数额，并与政府年度预算和中期财政规划相衔接，确保资金拨付需要。
    5、强调绩效评价
       办法第四十三条规定了绩效评价机制，要求实施机构应会同有关部门对特许经营项目运营情况进行绩效评价，建立根据绩效评价结果、按照特许经营协议约定对价格或财政补贴进行调整的机制。

办法中的这些亮点与PPP法律文件中规定有相互呼应的作用，可以说是对PPP法律文件中各种亮点性政策的总结和归纳。相比建设部126号令，可以说有了相当长足的进步。

三、疑问和建议

除了本文第一部分提出的特许经营项目操作流程的疑问和建议外，为加速推动特许经营/PPP法律体系的建立和完善，笔者还提出两点疑问供相关部门参考及读者品评：
    1、特许经营和PPP的关系
     办法并未提及任何特许经营与PPP模式的区别和适用问题。由于该问题一直在理论界和业界都存在很大争议，给项目实际操作时的模式选择及法律适用问题带来很大困扰。可以确定的是，这两个概念的内涵和适用范围均存在大幅度的重叠，因此，如果不在高层级的立法上对这个问题予以明确，而由各个部门分别制定特许经营法规和PPP法律文件，必然造成立法的交叉，给项目操作增加难度。同时，办法第七条提出，“国务院各部门按照各自职责，负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策制定和监督管理工作”，笔者担心，根据该项规定各部门将会继续出台的一系列特许经营法规规章，则将与已经和即将出台的PPP法律文件各成体系，也将进一步加剧特许经营/PPP法律体系的复杂局面。
    2、特许经营行为和特许经营协议的法律性质
       办法第五十一条强调，特许经营协议产生争议时应适用行政复议和行政诉讼的程序，同时，在法律责任部分，也强调对特许经营者和特许经营方不履行协议时，应给予相应的行政处罚，而完全未提及争议解决时的民事诉讼程序和不履行协议时的民事违约责任。该规定是否意味着办法已将特许经营行为和特许经营协议定义为单纯的行政许可行为？此种倾向性意见与财政部将PPP合同定义为平等主体间的民事合同似有不符，与此前业界流传的发改委《基础设施和公用事业特许经营法》内部征求意见稿中将特许经营法律关系解析为行政法律关系和民事法律关系两重的意见有别。正如笔者此前撰文（《PPP项目合同法律关系属性简析》）中所述，政府方授予项目公司PPP项目经营权（特许经营权）及对项目公司进行的部分监管及介入（临时接管等）行为，应归属于行政许可行为，适用行政法律体系，而部门与特许经营者/社会资本约定在实施PPP项目过程中，作为两个平等民事主体之间的权利义务，如建设、收费、运营维护、回购等，应归属于民商事法律行为，更宜于适用民商事法律体系。因此，仅仅片面强调特许经营行为和特许经营协议的行政属性似有不妥。
       总体来看，本办法相比建设部126号令对特许经营的规定已经有了长足的进步，不论在适用范围还是操作流程都有了相当大的完善和提升，同时引进和归纳了PPP法律文件中一些有益的措施和方式，对于特许经营项目的实施可以起到更有效的指引作用。
       但是，正如笔者文中所述，本办法中还有一些问题有待于进一步澄清和细化，其内容丰富程度也与各界的高预期存在相当大的落差。我们也将持续关注和研究该办法，并对政府方、社会资本方关注的重点内容提出的具有新颖性和可操作性的指导性意见，并及时与各位读者分享。