经济转型背景下招标代理行业的发展
发布时间：2015-09-18 阅读次数：390 来源：系统管理员 作者：
一、产业生命周期理论
查尔斯•罗伯特•达尔文在《物种起源》一书中将生物的进化过程大体分为过渡繁殖、生存竞争、遗传变异、适者生存四个阶段。这一生物学概念后来被引入到经济学和管理学理论中首先应用于产品, 以后又扩展到企业和产业。产业生命周期理论最早由Raymond Vernon于1966年在产品生命周期理论基础之上逐步发展、演化而形成。Gort和Klepper在定量研究的基础上，对这一理论进行了完善，将一个产业的发展过程分为导入期、成长期、成熟期和衰退或蜕变期。本文作者通过研究发现，中国招标代理行业的发展符合产业生命周期理论所描述的发展阶段。相应地，在不同阶段呈现出不同的特点。
二、导入期的招标代理行业：1980~1993年
1.委托人与代理人的法律关系
招标代理机构脱胎于外贸代理公司。我国的外贸代理公司产生的基础是行政审批制度下进出口经营权的垄断。1980年，国家开始在外贸领域提出由传统的统购统销制转向外贸代理制的改革，允许专业外贸公司从事外贸代理业务。1984年，国务院批转了《对外经济贸易部关于外贸体制改革意见的报告》。此后，推行外贸代理制一直是我国外贸改革的主要内容之一。在法律层面，代理制的依据只有1986年的《民法通则》。其中第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。可见，《民法通则》只承认了显名的直接代理关系，没有赋予代理人以自身名义实施民事法律行为，即隐名的间接代理的权利。为了弥补法律层面对于间接代理法律关系的缺失，1991年原外经贸部颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》（简称《暂行规定》）。其中第十五条规定受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送交委托人。受托人与外商修改或变更进出口合同时不得违背委托协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利。《暂行规定》以部门规范性文件的形式为当时外贸领域实践操作中广泛存在的间接代理的法律关系提供了法律依据。
在市场经济法制建设的初期，通用的、用于规范民事行为的、层级较高的《民法通则》与行政色彩浓厚的、用于规范外贸领域的、层级较低的《暂行规定》共同作用于外贸代理这一法律关系的结果是：外贸行业的《暂行规定》明显占了上风。用政府管制性的规定作用于外贸代理行为，使后者不能成为《民法通则》所描述的平等民事主体之间的自愿行为，而成为一种法定的强制性代理行为。这种行政主导的解决方案在从计划经济向市场经济转轨的初期具有很强的代表性及现实意义。这种强制性的代理关系同样适用于当时刚刚成立的招标代理机构。准确地说，此时还没有作为独立法人的招标代理机构。当时的招标代理机构是以外贸代理公司的部门或分公司的形式存在的。而“招标代理权”并没有形成一个正规的资质或法律授权，其法律依据除外贸经营权外，主要是当时机电产品进口的相关部门（包括原外经贸部、原机械部、原国家经贸委和国务院机电设备进口审查办公室、海关、银行、商检等各行业主管部门）颁发的部门规章、规范性文件乃至约定俗成的惯例。这一做法也得到了世界银行等贷款方的认可。
2.市场竞争格局
从需求方面看，招标代理业务局限在世行、亚行等外资项目上。市场规模比较稳定。在供给方面，各种成文的规章和隐性的要求为当时的招标代理行业建立了极高的进入壁垒，加之招标投标这一交易方式进入中国不久且仅在以世行项目为主的外资项目中发挥作用。因而在招标代理行业导入期的这十几年的时间里，只有中国技术进出口总公司和中国化工建设总公司等四家国有外贸公司（业内俗称“老四家”）从事招标代理业务。市场集中度高，代理费定价采用一事一议的方式，没有统一规范。由于这四家公司分别具备技术、化工、机械、仪器等不同的行业背景，在承揽招标代理业务时并未形成实质性的竞争和冲突，因而在招标代理市场形成了卖方（这里指招标代理机构）主导的寡头垄断格局。由于市场整体规模不大，每家公司的招标代理业务年营业额（与后来相比）并不高，但比较稳定，约为每年几亿到十几亿美元不等。
3.从业人员情况
在导入期，招标代理机构从业人员的知识背景以外语、外贸为主。随着外贸行业到20世纪90年代中期发展到高峰，其时具有垄断的招标代理经验权的“老四家”吸引了一大批名校毕业的高材生。这些人经过一段时间的学习和实践，其中一部分人陆续成为招标代理行业的骨干力量。
4.招标代理机构为委托人提供的服务
导入期的招标代理机构提供的服务主要体现在三个方面：一是代表或协助业主（当时并没有“招标人”或“采购人”的概念，如果有的话，对外商而言，招标人反而是招标代理机构。那时的业主通常被称为“需方”或“最终用户”）办理与项目特别是与机电设备进口有关的审批手续，包括办理进口许可证、减免税或退税手续、进口报关手续等。在当时的行政体制下，相关的审批手续必须通过具有招标代理权的公司办理才能够完成。二是提供外语、外贸、招标工作的专业服务。外资项目中，贷款协定、招标文件、投标文件、评标报告及合同等所有的采购文件均用英文编制。招标投标这一特殊的合同订立方式尚未被国人所熟知。由于业主在人才、外贸知识和招标程序三方面的欠缺，由业主自行招标采购是不可能的。又由于大部分业主得到外资的机会十分有限，由业主自行建立一支招标采购队伍又是不现实的。所以招标代理机构为业主提供了文件翻译、开标评标、合同谈判、合同争议解决等方面的专业服务。三是招标代理机构利用自身对于本专业领域及国际市场的了解，为业主提供供应商资料及国际市场行情，在技术方案选择、设备选型方面为业主提供信息服务。
5.招标代理机构在招标采购制度中发挥的作用
毋庸置疑，由于以上四方面的原因，即对内（业主）强制、对外（商）间接代理的法律关系、寡头垄断的市场地位、拥有高素质的人才、提供专业并且不可替代的服务，在导入期的招标代理机构在对内代理及对外组织招标采购活动均占据强势的主导地位。在政府与企业的职能尚未完全分开、产权界定不十分明晰、业主的市场主体地位没有完全确立的情况下，业主并未被赋予完全的法律责任，相应地，未分配给其十足的采购权，这一权利与义务配置是比较平衡的。招标代理机构作为原外经贸部和原化工部直属的企业，在当时的历史条件下，对内行使了一部分政府管理职能以及采购人的采购职能。而对于世行、亚行来说，也乐于与没有语言障碍、熟悉招标采购程序的招标代理机构打交道。招标代理机构对于招标投标这一方式成功登陆中国发挥了不可替代的作用。
三、成长期的招标代理行业：1994~1999年
1.委托人与代理人的法律关系
1994年颁布实施的《对外贸易法》是我国外贸领域的基本法，在经济贸易领域起统领作用。其中第十三条规定：没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定。《对外贸易法》首次在法律层面确立了外贸代理制度，强调了外贸经营权的管制性。遗憾地是，它没有在法律层面确认隐名的间接代理这一代理形式。在代理关系问题上，《对外贸易法》不仅没有解决《民法通则》与《暂行规定》的矛盾，反而将这种冲突上升到法律与法律的冲突层面，造成了法律适用上的混乱。
实践的发展不会因立法的迟滞而止步。由于招标采购项目规模的增大、数量的增多，各类招标投标及合同纠纷也纷至沓来。在招标采购实践中，招标代理机构对委托人收取1%左右的代理费，对供应商享有100%合同权利并承担100%的合同义务，权利与义务配置明显失衡。这种不合理性在给当事人带来困扰和损失的同时，也对间接代理这一代理模式的法律依据提出了迫切的需求。
2.市场竞争格局
随着招标投标流程的不断成熟和完善, 招标代理市场不确定因素减少、风险降低。特别是“老四家”因垄断地位而获取的超额利润引起了同行们的关注。在相关政府管理机构的鼓励和扶持下，越来越多新的竞争者进入到招标代理行业，企业数量迅速提高。比较代表性的有三类企业：一是工贸公司拓展业务。这些公司隶属于石油、石化、航空、航天、电力等政府行业主管部门，在原来具有垄断性和行业特点的外贸进出口代理业务的基础上进行了招标代理的业务拓展。二是招标投标业务主管部门主导成立的专业招标公司。有代表性的是负责机电设备进口管理工作的中国机电设备招标中心于20世纪80年代后期在全国各地成立了机电设备招标公司的基础上，1994年经国家经贸委批准组建了中招国际招标公司。三是随着招标采购这一方式逐渐被引入到内资的工程建设和政府采购项目中，一些具有敏锐市场嗅觉的投资人开始关注机电产品国际招标之外的招标代理市场，具有代表性的是1999年国信招标有限责任公司的建立。该公司最初由6家国有及民营不同所有制形式的投资人共同发起，经原国家计委批准建立。自成立之初，该公司就把目光聚焦在当时方兴未艾的工程建设和政府采购领域的招标代理市场。
在招标代理行业的成长期，有越来越多的新企业涌入或试图涌入这一行业。负责机电产品进口的原外经贸部和技术改造项目批准的原国家经贸委开始采用资质管理的办法对招标代理行业进行限制和规范。国家经贸委于1996年颁布了《机电设备招标机构资格管理暂行办法》和《机电设备招标投标管理办法》。后来演变为1999年的《技术改造项目设备招标代理机构资格审定暂行办法》，管理技术改造项目的招标代理资质；原对外贸易经济合作部1999年颁布了《机电产品国际招标管理办法》和《国际招标机构资格审定办法》，管理机电产品国际招标项目的招标代理资质。根据此后原国家经贸委发布的《2000年度技术改造项目招标代理机构资格年审结果》，获得技术改造项目招标资质的招标机构中： 41家甲级、26家乙级、3家乙级（预备）资质招标机构年审为合格，另有13家机构收到暂停、暂缓或降级处理，合计83家；另据原对外贸易经济合作部2002年发布的《关于对符合年审条件的机电产品国际招标机构的公告》，获得机电产品国际招标资质的招标机构中，37家甲级、28家乙级、6家被取消资格，合计71家。由于其中约有31家机构同时具备以上两种资质，据此确定在招标代理行业的成长期具有各类资质的招标代理机构已超过100家。
此时的招标代理机构大多隶属于地方政府、行业主管部门和招标管理部门，同体监督和多头管理的问题开始显露出来。随着招标代理行业管理的规范和透明，行业进入壁垒开始降低。招标代理机构数量的增长速度超过了市场需求的增长速度，原先被“老四家”垄断的招标代理市场逐渐被新的进入者蚕食。招标代理机构之间开始有了一定程度的竞争。
3.从业人员情况
专业的外贸代理公司20世纪90年代中期发展到巅峰之后逐步走向平稳和衰落，部分骨干人才开始外流到其他行业。新成立的招标代理机构作为一个新兴行业尚未被社会所熟知，特别是并未在市场上取得超额利润，所以此时的招标代理行业已无法像过去那样吸引学校里和社会上的顶尖人才，相当一部分人员是从对应的行业和地方政府管理部门转行而来。此时的招标代理从业人员具备一定的学历背景、相关管理经验和必要的职业道德水平。
4.招标代理机构为委托人提供的服务
总体而言，招标代理机构仍在为业主提供招标业务工作，立项、进口、减免税等项目相关手续以及提供市场行情等方面的工作。但由于招标这一采购程序开始被国内了解和熟悉，以及部分业主有了重复性的采购工作，所以业主在整个项目采购工作中发挥越来越多的作用，招标代理机构所提供服务范围和深度，特别是在项目立项、进口手续及合同管理方面的服务开始逐步减少。另一个变化是根据业主需求的不同，各招标代理机构为业主提供了差别化的服务。业主与招标代理机构双方初步明确了委托代理关系，普遍签署委托代理合同。代理合同的格式和内容逐步规范，比较详细地划分了双方的权利及义务。业主开始就代理费标准进行讨价还价。
5.招标代理机构在招标采购制度中发挥的作用
在法律方面，《民法通则》确立平等自愿的直接代理关系与《对外贸易法》所规定的管制性的以间接代理为主的代理关系共同地但却矛盾地作用于招标代理行业。这两部法律僵持的结果是《暂行规定》所确立的外贸代理机构的强势地位在下降。在市场经济转型方面，招标人的主体资格逐步被确立，政企职能逐步分开。在业务能力方面，业主的能力在增强，招标代理机构的能力在削弱。在市场竞争格局方面，原先少数招标代理机构对市场的垄断格局被打破。以上因素共同作用的结果表现在采购权的分配上（主要体现为评标过程以及评标报告的编写），形成了业主、招标代理机构、设计单位三足鼎立的局面。尽管在不同的采购项目中采购权的分配有所差异，但三者相互牵制、相互制衡的局面却几乎是所有招标项目的共性。这种并非有意设计的采购权的均衡分配因比较符合世行、亚行的采购理念而得到了后者的认可。此时业主对项目建设所承担的责任与在采购中所拥有的权利依旧没有全部到位，权利与义务配置仍然比较平衡。招标代理机构在这一时期能够比较规范地完成招标代理工作，在评标定标环节具有一定的影响力，积极培训采购人，顺畅地与世行、亚行及各政府部门沟通，促进了招标代理行业的健康发展，在整个招标采购制度中发挥了重要作用。
四、成熟期的招标代理行业：2000年至今
1.委托人与代理人的法律关系
在委托代理的法律关系方面，1999 年我国颁布实施了《合同法》，补充、完善了代理制度，不仅提升了《暂行规定》的法律层级，而且突破了《民法通则》中仅限于直接代理的规定, 增加了有关间接代理的内容。《合同法》第四百零二条规定受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。这为接受委托的招标代理机构以自身名义从事招标活动提供了法律保障；第四百零三条规定通过在委托合同中引入英美法系的委托人介入权、第三人选择权制度，平衡了当事人的权利与义务。
同样于1999年颁布的《招标投标法》第十二条赋予招标人自行办理招标事宜或者选择招标代理机构，委托其办理招标事宜的权利；第十三条将招标代理机构定位于依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织；第十四条赋予了建设行政及其他行业主管部门认定招标代理机构的权利，并规定招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系；第十五条要求招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守《招标投标法》中关于招标人的规定。《招标投标法》首次在法律层面上明确了招标代理机构的法律地位，为招标代理行业的大发展奠定了法律基础。
在外贸经营权方面，中国于2001年底正式加入世界贸易组织。为履行三年内开放外贸经营权的承诺，我国逐步由审批制向备案登记制过渡。2001年原外经贸部颁布了《进出口企业经营资格管理规定》；2002年11月，“进出口经营资格管理系统”网络开始在全国联网运行；2003年8月，商务部印发《商务部关于调整进出口经营资格标准和核准程序的通知》，进一步降低门槛、规范审批程序。全国人大于2004年4月修订通过《对外贸易法》。商务部于同年6月出台了《对外贸易经营者备案登记办法》，从此外贸经营权管理由审批制改为备案登记制，取消了外贸经营权的门槛限制，并将对外贸易经营者的范围扩大到个人。截至2009年4月底，我国对外贸易经营者共有75.5万家，是1999年底的30多倍。
至此，招标人与招标代理机构之间的法律关系已经完全理顺，是平等民事主体间的委托代理关系。双方的权利与义务由自愿洽商的委托代理协议所规定，代理人可以根据协议采用直接代理或间接代理的方式开展招标活动。
2.市场竞争格局
《招标投标法》的颁布实施宣告了我国21世纪初招标投标行业大发展、大繁荣的开始。招标投标这一交易方式从个别项目全面扩大到工程、货物和服务各大类项目的采购。到2006年，从建设工程发包、机电设备进口、产品和服务采购，到科研课题立项以及土地使用权转让，基本上实行了招标投标。2005年全国实行招标投标的房屋建筑施工面积281103万m2，占全部房屋建筑施工面积的80.55%；水利工程限额以上项目施工的招标率接近100%，重要设备和材料采购的招标率在90%以上。
随着市场规模的急剧扩大，招标代理机构资质认定部门的增加以及市场进入壁垒的降低，招标代理机构如雨后春笋一般在中华大地上茁壮生长。据住房城乡建设部的统计，2008年度全国工程招标代理机构共4961个。其中甲级机构1047个，乙级机构2316个，暂定级机构1598个。据中国招标投标协会估算，2011年全国约有6000家各类招标代理机构，年招标额可达13.90万亿元。业内人士估计招标采购从业人员已达百万之众。
在招标代理行业的导入期和成长期, 虽然代理机构间也存在一定的竞争, 也有极个别的企业退出, 但由于市场的容量一直在快速增长, 招标代理机构总能在市场中生存, 所以市场进入者的数量远远大于退出者的数量。到了成熟期, 市场已经开始分化。一方面，行业领先企业逐步占据主导地位。它们依靠资质、人员、资金、政策、客户群等方面的优势，不断通过内部扩张、外部兼并、在各地建立分支机构等方式扩大规模，并依靠规模经济获取超额利润。根据中国招标投标协会于2009年9月开展的全国招标代理机构诚信创优活动的相关统计，招标代理业绩在40亿元以上的机构有129家，最高的达到1000多亿元。另一方面，此时不断有新的企业进入招标代理行业，由于市场需求增长速度减缓，招标代理机构间的竞争日渐激烈, 部分企业因为难以适应竞争环境, 只有退出该产业。 但由于总进入数大于总退出数, 因此总的产业规模依旧在不断增长。替代品（这里主要指采购人自行招标）开始出现并快速增长，招标代理产业的竞争力整体下降。
3.从业人员情况
招标代理机构的数量和规模呈快速增长的态势，社会需求非常不适应的是：国内高校培养的招标采购专业人才每年不足百人，高素质、专业化的政府采购人才资源非常稀缺。从数量而言，大部分招标代理机构规模小、人员素质良莠不齐。典型的小型招标代理机构的人员结构是：一名老板负责拉客户、跑关系，几名学历不高的业务员负责网上操作相关的招标业务流程和评标等会务工作。
4.招标代理机构为委托人提供的服务
由于内资和政府采购项目占了目前招标市场的绝大部分份额，文字和语言翻译以及进口报关手续已不再是大多数招标代理机构的服务内容。由于行业领先者的示范效应以及各类标准招标文件的出台，编制招标文件不再被视为一项有技术含量的工作。多数招标代理机构为业主提供的服务单一化、同质化，多停留在为招标人上网走流程、抽专家、提交资料、打印文件、组织会务等低层次代理服务上。由于原国家计委在2002年颁布了《招标代理服务收费管理暂行办法》，对于招标代理服务的取费标准进行了规范，使得各家招标代理机构又不能在价格方面进行实质性的竞争。于是，在一些地区、行业和招标人处，竞争转入了拼关系、请客、送礼等灰色地带，甚至不乏商业贿赂等违法犯罪行为。相当数量的招标人把“用合法的招标程序掩盖不合法的采购意图或采购流程”视为选择和评价招标代理机构的标准。
5.招标代理机构在招标采购制度中发挥的作用
在法律方面，《合同法》已经明确了招标人与招标代理机构间平等自愿的代理关系。外贸经营权的放开使得招标代理机构不再拥有任何垄断性的经营权。在市场经济转型方面，经过30年的发展，招标人的主体资格已经确立。在市场竞争格局方面，招标代理已由卖方市场转变为完全的买方市场。由于以上原因，招标代理机构在竞争、委托和招标过程中出于绝对的弱势地位，不再具有任何牵制或制衡采购人的职能。由于历史的原因，《招标投标法》将评标这一重要职能从招标人和招标代理机构手中剥夺，并赋予了临时性的非法人组织——评标委员会。此时业主对项目建设所承担的责任已经基本到位，但却丧失了评标权。评标委员会具有至高无上的权利，但却几乎不必或无法承担相应的责任。这种权利与义务配置严重失衡。此时，招标代理机构在整个招标采购制度中发挥的正面作用已经越来越小。由于招标投标管理中的条块分割、同体监督所引发的问题反倒越来越突出。招标代理行业的地方保护和区域封锁现象十分严重。一些招标代理机构迫于生存的压力，甚至走向了制度设计的反面。2009年中国社会科学院发布的《社会中介组织的腐败状况与治理对策研究》中称，招标代理机构常常成为违规谋取暴利的重要帮手。一些招标代理机构、管理监督机构、采购单位有关人员恶意串通，搞假招标，甚至操纵整个招投标过程，侵占国家和单位资金。部分招标代理机构唯利是图，在招投标中搞假投标、串标、围标。
五、招标代理行业的展望
按照产业生命周期理论，招标代理行业今后也将步入衰退或蜕变期。这一时期很可能发生在我国的经济增长速度和增长方式发生转变，固定资产投资开始减少的时候，也可能发生在我国的公共合同订立方式发生改变的时候。当前部分招标代理公司转型的经验为未来产业机构转型期间招标代理公司的发展方向提供了不同的路径选择：一是梳理内部流程，加强员工培训，为招标人提供标准化的招标采购流程服务。通过规模经济性来降低成本、提高效益。二是拓展服务范围。利用客户资源和自身的人才优势，将单一的招标采购服务延伸到项目融资、项目管理服务、造价、合同管理、供应链管理等领域，通过产品差异化、范围经济性来提高收入。三是整体进入大规模的企业亚新注册，通过企业内部提供专业化的采购服务来获得长久生存和发展的空间。
从招标行业主管部门的角度，应当适时地转换管理思路。国内外的经验教训告诉我们，权力集中的地方必然导致管理效率的低下和腐败行为的滋生。对于招标代理机构的资质管理虽然在一定历史时期发挥过积极的作用，但目前地方保护、行业封锁、权力延伸等消极作用已经越来越多地显现出来。招标采购作为一个行业将会长久地持续发展，但行业主管部门应当将管理的重点从对企业的资质管理转移到对人员的能力素质提升方面。有关部门正在推行的招标师职业资格制度在此方面做出了有益的尝试。这将是未来相当长一段时期内的发展方向。
源自：《招标采购管理》 作者：赵 勇 (作者单位：国际关系学院公共市场与政府采购研究所)
参考文献：
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文章来源：中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=215030
查尔斯•罗伯特•达尔文在《物种起源》一书中将生物的进化过程大体分为过渡繁殖、生存竞争、遗传变异、适者生存四个阶段。这一生物学概念后来被引入到经济学和管理学理论中首先应用于产品, 以后又扩展到企业和产业。产业生命周期理论最早由Raymond Vernon于1966年在产品生命周期理论基础之上逐步发展、演化而形成。Gort和Klepper在定量研究的基础上，对这一理论进行了完善，将一个产业的发展过程分为导入期、成长期、成熟期和衰退或蜕变期。本文作者通过研究发现，中国招标代理行业的发展符合产业生命周期理论所描述的发展阶段。相应地，在不同阶段呈现出不同的特点。
二、导入期的招标代理行业：1980~1993年
1.委托人与代理人的法律关系
招标代理机构脱胎于外贸代理公司。我国的外贸代理公司产生的基础是行政审批制度下进出口经营权的垄断。1980年，国家开始在外贸领域提出由传统的统购统销制转向外贸代理制的改革，允许专业外贸公司从事外贸代理业务。1984年，国务院批转了《对外经济贸易部关于外贸体制改革意见的报告》。此后，推行外贸代理制一直是我国外贸改革的主要内容之一。在法律层面，代理制的依据只有1986年的《民法通则》。其中第六十三条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。可见，《民法通则》只承认了显名的直接代理关系，没有赋予代理人以自身名义实施民事法律行为，即隐名的间接代理的权利。为了弥补法律层面对于间接代理法律关系的缺失，1991年原外经贸部颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》（简称《暂行规定》）。其中第十五条规定受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同，并应及时将合同的副本送交委托人。受托人与外商修改或变更进出口合同时不得违背委托协议。受托人对外商承担合同义务，享有合同权利。《暂行规定》以部门规范性文件的形式为当时外贸领域实践操作中广泛存在的间接代理的法律关系提供了法律依据。
在市场经济法制建设的初期，通用的、用于规范民事行为的、层级较高的《民法通则》与行政色彩浓厚的、用于规范外贸领域的、层级较低的《暂行规定》共同作用于外贸代理这一法律关系的结果是：外贸行业的《暂行规定》明显占了上风。用政府管制性的规定作用于外贸代理行为，使后者不能成为《民法通则》所描述的平等民事主体之间的自愿行为，而成为一种法定的强制性代理行为。这种行政主导的解决方案在从计划经济向市场经济转轨的初期具有很强的代表性及现实意义。这种强制性的代理关系同样适用于当时刚刚成立的招标代理机构。准确地说，此时还没有作为独立法人的招标代理机构。当时的招标代理机构是以外贸代理公司的部门或分公司的形式存在的。而“招标代理权”并没有形成一个正规的资质或法律授权，其法律依据除外贸经营权外，主要是当时机电产品进口的相关部门（包括原外经贸部、原机械部、原国家经贸委和国务院机电设备进口审查办公室、海关、银行、商检等各行业主管部门）颁发的部门规章、规范性文件乃至约定俗成的惯例。这一做法也得到了世界银行等贷款方的认可。
2.市场竞争格局
从需求方面看，招标代理业务局限在世行、亚行等外资项目上。市场规模比较稳定。在供给方面，各种成文的规章和隐性的要求为当时的招标代理行业建立了极高的进入壁垒，加之招标投标这一交易方式进入中国不久且仅在以世行项目为主的外资项目中发挥作用。因而在招标代理行业导入期的这十几年的时间里，只有中国技术进出口总公司和中国化工建设总公司等四家国有外贸公司（业内俗称“老四家”）从事招标代理业务。市场集中度高，代理费定价采用一事一议的方式，没有统一规范。由于这四家公司分别具备技术、化工、机械、仪器等不同的行业背景，在承揽招标代理业务时并未形成实质性的竞争和冲突，因而在招标代理市场形成了卖方（这里指招标代理机构）主导的寡头垄断格局。由于市场整体规模不大，每家公司的招标代理业务年营业额（与后来相比）并不高，但比较稳定，约为每年几亿到十几亿美元不等。
3.从业人员情况
在导入期，招标代理机构从业人员的知识背景以外语、外贸为主。随着外贸行业到20世纪90年代中期发展到高峰，其时具有垄断的招标代理经验权的“老四家”吸引了一大批名校毕业的高材生。这些人经过一段时间的学习和实践，其中一部分人陆续成为招标代理行业的骨干力量。
4.招标代理机构为委托人提供的服务
导入期的招标代理机构提供的服务主要体现在三个方面：一是代表或协助业主（当时并没有“招标人”或“采购人”的概念，如果有的话，对外商而言，招标人反而是招标代理机构。那时的业主通常被称为“需方”或“最终用户”）办理与项目特别是与机电设备进口有关的审批手续，包括办理进口许可证、减免税或退税手续、进口报关手续等。在当时的行政体制下，相关的审批手续必须通过具有招标代理权的公司办理才能够完成。二是提供外语、外贸、招标工作的专业服务。外资项目中，贷款协定、招标文件、投标文件、评标报告及合同等所有的采购文件均用英文编制。招标投标这一特殊的合同订立方式尚未被国人所熟知。由于业主在人才、外贸知识和招标程序三方面的欠缺，由业主自行招标采购是不可能的。又由于大部分业主得到外资的机会十分有限，由业主自行建立一支招标采购队伍又是不现实的。所以招标代理机构为业主提供了文件翻译、开标评标、合同谈判、合同争议解决等方面的专业服务。三是招标代理机构利用自身对于本专业领域及国际市场的了解，为业主提供供应商资料及国际市场行情，在技术方案选择、设备选型方面为业主提供信息服务。
5.招标代理机构在招标采购制度中发挥的作用
毋庸置疑，由于以上四方面的原因，即对内（业主）强制、对外（商）间接代理的法律关系、寡头垄断的市场地位、拥有高素质的人才、提供专业并且不可替代的服务，在导入期的招标代理机构在对内代理及对外组织招标采购活动均占据强势的主导地位。在政府与企业的职能尚未完全分开、产权界定不十分明晰、业主的市场主体地位没有完全确立的情况下，业主并未被赋予完全的法律责任，相应地，未分配给其十足的采购权，这一权利与义务配置是比较平衡的。招标代理机构作为原外经贸部和原化工部直属的企业，在当时的历史条件下，对内行使了一部分政府管理职能以及采购人的采购职能。而对于世行、亚行来说，也乐于与没有语言障碍、熟悉招标采购程序的招标代理机构打交道。招标代理机构对于招标投标这一方式成功登陆中国发挥了不可替代的作用。
三、成长期的招标代理行业：1994~1999年
1.委托人与代理人的法律关系
1994年颁布实施的《对外贸易法》是我国外贸领域的基本法，在经济贸易领域起统领作用。其中第十三条规定：没有对外贸易经营许可的组织或者个人，可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内代为办理其对外贸易业务。接受委托的对外贸易经营者应当向委托方如实提供市场行情、商品价格、客户情况等有关的经营信息。委托方与被委托方应当签订委托合同，双方的权利义务由合同约定。《对外贸易法》首次在法律层面确立了外贸代理制度，强调了外贸经营权的管制性。遗憾地是，它没有在法律层面确认隐名的间接代理这一代理形式。在代理关系问题上，《对外贸易法》不仅没有解决《民法通则》与《暂行规定》的矛盾，反而将这种冲突上升到法律与法律的冲突层面，造成了法律适用上的混乱。
实践的发展不会因立法的迟滞而止步。由于招标采购项目规模的增大、数量的增多，各类招标投标及合同纠纷也纷至沓来。在招标采购实践中，招标代理机构对委托人收取1%左右的代理费，对供应商享有100%合同权利并承担100%的合同义务，权利与义务配置明显失衡。这种不合理性在给当事人带来困扰和损失的同时，也对间接代理这一代理模式的法律依据提出了迫切的需求。
2.市场竞争格局
随着招标投标流程的不断成熟和完善, 招标代理市场不确定因素减少、风险降低。特别是“老四家”因垄断地位而获取的超额利润引起了同行们的关注。在相关政府管理机构的鼓励和扶持下，越来越多新的竞争者进入到招标代理行业，企业数量迅速提高。比较代表性的有三类企业：一是工贸公司拓展业务。这些公司隶属于石油、石化、航空、航天、电力等政府行业主管部门，在原来具有垄断性和行业特点的外贸进出口代理业务的基础上进行了招标代理的业务拓展。二是招标投标业务主管部门主导成立的专业招标公司。有代表性的是负责机电设备进口管理工作的中国机电设备招标中心于20世纪80年代后期在全国各地成立了机电设备招标公司的基础上，1994年经国家经贸委批准组建了中招国际招标公司。三是随着招标采购这一方式逐渐被引入到内资的工程建设和政府采购项目中，一些具有敏锐市场嗅觉的投资人开始关注机电产品国际招标之外的招标代理市场，具有代表性的是1999年国信招标有限责任公司的建立。该公司最初由6家国有及民营不同所有制形式的投资人共同发起，经原国家计委批准建立。自成立之初，该公司就把目光聚焦在当时方兴未艾的工程建设和政府采购领域的招标代理市场。
在招标代理行业的成长期，有越来越多的新企业涌入或试图涌入这一行业。负责机电产品进口的原外经贸部和技术改造项目批准的原国家经贸委开始采用资质管理的办法对招标代理行业进行限制和规范。国家经贸委于1996年颁布了《机电设备招标机构资格管理暂行办法》和《机电设备招标投标管理办法》。后来演变为1999年的《技术改造项目设备招标代理机构资格审定暂行办法》，管理技术改造项目的招标代理资质；原对外贸易经济合作部1999年颁布了《机电产品国际招标管理办法》和《国际招标机构资格审定办法》，管理机电产品国际招标项目的招标代理资质。根据此后原国家经贸委发布的《2000年度技术改造项目招标代理机构资格年审结果》，获得技术改造项目招标资质的招标机构中： 41家甲级、26家乙级、3家乙级（预备）资质招标机构年审为合格，另有13家机构收到暂停、暂缓或降级处理，合计83家；另据原对外贸易经济合作部2002年发布的《关于对符合年审条件的机电产品国际招标机构的公告》，获得机电产品国际招标资质的招标机构中，37家甲级、28家乙级、6家被取消资格，合计71家。由于其中约有31家机构同时具备以上两种资质，据此确定在招标代理行业的成长期具有各类资质的招标代理机构已超过100家。
此时的招标代理机构大多隶属于地方政府、行业主管部门和招标管理部门，同体监督和多头管理的问题开始显露出来。随着招标代理行业管理的规范和透明，行业进入壁垒开始降低。招标代理机构数量的增长速度超过了市场需求的增长速度，原先被“老四家”垄断的招标代理市场逐渐被新的进入者蚕食。招标代理机构之间开始有了一定程度的竞争。
3.从业人员情况
专业的外贸代理公司20世纪90年代中期发展到巅峰之后逐步走向平稳和衰落，部分骨干人才开始外流到其他行业。新成立的招标代理机构作为一个新兴行业尚未被社会所熟知，特别是并未在市场上取得超额利润，所以此时的招标代理行业已无法像过去那样吸引学校里和社会上的顶尖人才，相当一部分人员是从对应的行业和地方政府管理部门转行而来。此时的招标代理从业人员具备一定的学历背景、相关管理经验和必要的职业道德水平。
4.招标代理机构为委托人提供的服务
总体而言，招标代理机构仍在为业主提供招标业务工作，立项、进口、减免税等项目相关手续以及提供市场行情等方面的工作。但由于招标这一采购程序开始被国内了解和熟悉，以及部分业主有了重复性的采购工作，所以业主在整个项目采购工作中发挥越来越多的作用，招标代理机构所提供服务范围和深度，特别是在项目立项、进口手续及合同管理方面的服务开始逐步减少。另一个变化是根据业主需求的不同，各招标代理机构为业主提供了差别化的服务。业主与招标代理机构双方初步明确了委托代理关系，普遍签署委托代理合同。代理合同的格式和内容逐步规范，比较详细地划分了双方的权利及义务。业主开始就代理费标准进行讨价还价。
5.招标代理机构在招标采购制度中发挥的作用
在法律方面，《民法通则》确立平等自愿的直接代理关系与《对外贸易法》所规定的管制性的以间接代理为主的代理关系共同地但却矛盾地作用于招标代理行业。这两部法律僵持的结果是《暂行规定》所确立的外贸代理机构的强势地位在下降。在市场经济转型方面，招标人的主体资格逐步被确立，政企职能逐步分开。在业务能力方面，业主的能力在增强，招标代理机构的能力在削弱。在市场竞争格局方面，原先少数招标代理机构对市场的垄断格局被打破。以上因素共同作用的结果表现在采购权的分配上（主要体现为评标过程以及评标报告的编写），形成了业主、招标代理机构、设计单位三足鼎立的局面。尽管在不同的采购项目中采购权的分配有所差异，但三者相互牵制、相互制衡的局面却几乎是所有招标项目的共性。这种并非有意设计的采购权的均衡分配因比较符合世行、亚行的采购理念而得到了后者的认可。此时业主对项目建设所承担的责任与在采购中所拥有的权利依旧没有全部到位，权利与义务配置仍然比较平衡。招标代理机构在这一时期能够比较规范地完成招标代理工作，在评标定标环节具有一定的影响力，积极培训采购人，顺畅地与世行、亚行及各政府部门沟通，促进了招标代理行业的健康发展，在整个招标采购制度中发挥了重要作用。
四、成熟期的招标代理行业：2000年至今
1.委托人与代理人的法律关系
在委托代理的法律关系方面，1999 年我国颁布实施了《合同法》，补充、完善了代理制度，不仅提升了《暂行规定》的法律层级，而且突破了《民法通则》中仅限于直接代理的规定, 增加了有关间接代理的内容。《合同法》第四百零二条规定受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人。这为接受委托的招标代理机构以自身名义从事招标活动提供了法律保障；第四百零三条规定通过在委托合同中引入英美法系的委托人介入权、第三人选择权制度，平衡了当事人的权利与义务。
同样于1999年颁布的《招标投标法》第十二条赋予招标人自行办理招标事宜或者选择招标代理机构，委托其办理招标事宜的权利；第十三条将招标代理机构定位于依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织；第十四条赋予了建设行政及其他行业主管部门认定招标代理机构的权利，并规定招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系；第十五条要求招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守《招标投标法》中关于招标人的规定。《招标投标法》首次在法律层面上明确了招标代理机构的法律地位，为招标代理行业的大发展奠定了法律基础。
在外贸经营权方面，中国于2001年底正式加入世界贸易组织。为履行三年内开放外贸经营权的承诺，我国逐步由审批制向备案登记制过渡。2001年原外经贸部颁布了《进出口企业经营资格管理规定》；2002年11月，“进出口经营资格管理系统”网络开始在全国联网运行；2003年8月，商务部印发《商务部关于调整进出口经营资格标准和核准程序的通知》，进一步降低门槛、规范审批程序。全国人大于2004年4月修订通过《对外贸易法》。商务部于同年6月出台了《对外贸易经营者备案登记办法》，从此外贸经营权管理由审批制改为备案登记制，取消了外贸经营权的门槛限制，并将对外贸易经营者的范围扩大到个人。截至2009年4月底，我国对外贸易经营者共有75.5万家，是1999年底的30多倍。
至此，招标人与招标代理机构之间的法律关系已经完全理顺，是平等民事主体间的委托代理关系。双方的权利与义务由自愿洽商的委托代理协议所规定，代理人可以根据协议采用直接代理或间接代理的方式开展招标活动。
2.市场竞争格局
《招标投标法》的颁布实施宣告了我国21世纪初招标投标行业大发展、大繁荣的开始。招标投标这一交易方式从个别项目全面扩大到工程、货物和服务各大类项目的采购。到2006年，从建设工程发包、机电设备进口、产品和服务采购，到科研课题立项以及土地使用权转让，基本上实行了招标投标。2005年全国实行招标投标的房屋建筑施工面积281103万m2，占全部房屋建筑施工面积的80.55%；水利工程限额以上项目施工的招标率接近100%，重要设备和材料采购的招标率在90%以上。
随着市场规模的急剧扩大，招标代理机构资质认定部门的增加以及市场进入壁垒的降低，招标代理机构如雨后春笋一般在中华大地上茁壮生长。据住房城乡建设部的统计，2008年度全国工程招标代理机构共4961个。其中甲级机构1047个，乙级机构2316个，暂定级机构1598个。据中国招标投标协会估算，2011年全国约有6000家各类招标代理机构，年招标额可达13.90万亿元。业内人士估计招标采购从业人员已达百万之众。
在招标代理行业的导入期和成长期, 虽然代理机构间也存在一定的竞争, 也有极个别的企业退出, 但由于市场的容量一直在快速增长, 招标代理机构总能在市场中生存, 所以市场进入者的数量远远大于退出者的数量。到了成熟期, 市场已经开始分化。一方面，行业领先企业逐步占据主导地位。它们依靠资质、人员、资金、政策、客户群等方面的优势，不断通过内部扩张、外部兼并、在各地建立分支机构等方式扩大规模，并依靠规模经济获取超额利润。根据中国招标投标协会于2009年9月开展的全国招标代理机构诚信创优活动的相关统计，招标代理业绩在40亿元以上的机构有129家，最高的达到1000多亿元。另一方面，此时不断有新的企业进入招标代理行业，由于市场需求增长速度减缓，招标代理机构间的竞争日渐激烈, 部分企业因为难以适应竞争环境, 只有退出该产业。 但由于总进入数大于总退出数, 因此总的产业规模依旧在不断增长。替代品（这里主要指采购人自行招标）开始出现并快速增长，招标代理产业的竞争力整体下降。
3.从业人员情况
招标代理机构的数量和规模呈快速增长的态势，社会需求非常不适应的是：国内高校培养的招标采购专业人才每年不足百人，高素质、专业化的政府采购人才资源非常稀缺。从数量而言，大部分招标代理机构规模小、人员素质良莠不齐。典型的小型招标代理机构的人员结构是：一名老板负责拉客户、跑关系，几名学历不高的业务员负责网上操作相关的招标业务流程和评标等会务工作。
4.招标代理机构为委托人提供的服务
由于内资和政府采购项目占了目前招标市场的绝大部分份额，文字和语言翻译以及进口报关手续已不再是大多数招标代理机构的服务内容。由于行业领先者的示范效应以及各类标准招标文件的出台，编制招标文件不再被视为一项有技术含量的工作。多数招标代理机构为业主提供的服务单一化、同质化，多停留在为招标人上网走流程、抽专家、提交资料、打印文件、组织会务等低层次代理服务上。由于原国家计委在2002年颁布了《招标代理服务收费管理暂行办法》，对于招标代理服务的取费标准进行了规范，使得各家招标代理机构又不能在价格方面进行实质性的竞争。于是，在一些地区、行业和招标人处，竞争转入了拼关系、请客、送礼等灰色地带，甚至不乏商业贿赂等违法犯罪行为。相当数量的招标人把“用合法的招标程序掩盖不合法的采购意图或采购流程”视为选择和评价招标代理机构的标准。
5.招标代理机构在招标采购制度中发挥的作用
在法律方面，《合同法》已经明确了招标人与招标代理机构间平等自愿的代理关系。外贸经营权的放开使得招标代理机构不再拥有任何垄断性的经营权。在市场经济转型方面，经过30年的发展，招标人的主体资格已经确立。在市场竞争格局方面，招标代理已由卖方市场转变为完全的买方市场。由于以上原因，招标代理机构在竞争、委托和招标过程中出于绝对的弱势地位，不再具有任何牵制或制衡采购人的职能。由于历史的原因，《招标投标法》将评标这一重要职能从招标人和招标代理机构手中剥夺，并赋予了临时性的非法人组织——评标委员会。此时业主对项目建设所承担的责任已经基本到位，但却丧失了评标权。评标委员会具有至高无上的权利，但却几乎不必或无法承担相应的责任。这种权利与义务配置严重失衡。此时，招标代理机构在整个招标采购制度中发挥的正面作用已经越来越小。由于招标投标管理中的条块分割、同体监督所引发的问题反倒越来越突出。招标代理行业的地方保护和区域封锁现象十分严重。一些招标代理机构迫于生存的压力，甚至走向了制度设计的反面。2009年中国社会科学院发布的《社会中介组织的腐败状况与治理对策研究》中称，招标代理机构常常成为违规谋取暴利的重要帮手。一些招标代理机构、管理监督机构、采购单位有关人员恶意串通，搞假招标，甚至操纵整个招投标过程，侵占国家和单位资金。部分招标代理机构唯利是图，在招投标中搞假投标、串标、围标。
五、招标代理行业的展望
按照产业生命周期理论，招标代理行业今后也将步入衰退或蜕变期。这一时期很可能发生在我国的经济增长速度和增长方式发生转变，固定资产投资开始减少的时候，也可能发生在我国的公共合同订立方式发生改变的时候。当前部分招标代理公司转型的经验为未来产业机构转型期间招标代理公司的发展方向提供了不同的路径选择：一是梳理内部流程，加强员工培训，为招标人提供标准化的招标采购流程服务。通过规模经济性来降低成本、提高效益。二是拓展服务范围。利用客户资源和自身的人才优势，将单一的招标采购服务延伸到项目融资、项目管理服务、造价、合同管理、供应链管理等领域，通过产品差异化、范围经济性来提高收入。三是整体进入大规模的企业亚新注册，通过企业内部提供专业化的采购服务来获得长久生存和发展的空间。
从招标行业主管部门的角度，应当适时地转换管理思路。国内外的经验教训告诉我们，权力集中的地方必然导致管理效率的低下和腐败行为的滋生。对于招标代理机构的资质管理虽然在一定历史时期发挥过积极的作用，但目前地方保护、行业封锁、权力延伸等消极作用已经越来越多地显现出来。招标采购作为一个行业将会长久地持续发展，但行业主管部门应当将管理的重点从对企业的资质管理转移到对人员的能力素质提升方面。有关部门正在推行的招标师职业资格制度在此方面做出了有益的尝试。这将是未来相当长一段时期内的发展方向。
源自：《招标采购管理》 作者：赵 勇 (作者单位：国际关系学院公共市场与政府采购研究所)
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文章来源：中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=215030